ENRICHISSEMENT ILLICITE : LE DROIT PÉNAL À L’ÉPREUVE DES AUTRES BRANCHES DU DROIT, DE LA FINANCE, DE LA FIDUCIE, DE LA FISCALITÉDE LA COMPTABILITÉ ET DE L’ÉCONOMIE

Le 10 juillet 1981, le législateur sénégalais vota la Loi N° 81-53 créant un délit spécial : l’enrichissement illicite, prévu et puni par l’article 163 bis du Code pénal.

Une analyse sommaire de l’exposé des motifs permet de comprendre qu’à travers cette infraction, la volonté politique était de lutter exclusivement et efficacement contre la corruption des fonctionnaires, «forme plus insidieuse d’action illicite qui n’apparaît jamais au grand jour, le corrupteur et le corrompu unis et solidaires, gardant leur secret, puisqu’ils sont menacés des mêmes pe».

Donc, a priori et vraisemblablement, il ne peut y avoir d’enrichissement illicite là où il n’existe pas de corrupteur et de corrompu.

Autrement dit, nul ne peut être condamné pour enrichissement illicite s’il n’a été au préalable reconnu coupable du délit de corruption.

L’article 163 bis du Code pénal décrit des indices d’enrichissement illicite à partir de deux notions :

Patrimoine Train de vie.
 Le texte qui prévoit la liberté de la preuve de l’origine licite des éléments du Patrimoine atténue ce mode d’administration de la preuve en ce qui concerne les libéralités.

S’il est vrai que le Droit pénal est un droit autonome et exorbitant du Droit commun, il n’en demeure pas moins qu’il ne doit pas avoir pour fonction de fouler du pied les autres règles d’ordre public préétablies dans les autres branches du droit : droit des biens, droit de la famille, droit administratif, droit des sociétés, droit international public et privé.

L’enrichissement illicite étant par essence un délit financier, le Droit pénal ne peut le traiter en ignorant les règles de la Finance, de la Fiscalité, de la Fiducie, de la Comptabilité, des Techniques bancaires et de l’Economie.

Par conséquent, l’appréciation de cette infraction requiert de la part des praticiens du droit, des connaissances solides dans les matières de droit précitées et l’assistance de professionnels dans les autres branches détachées du droit pur.

Nous allons ici analyser sommairement les notions clés visées par la Loi.

Train de vie :

Cette expression vient d’être admise pour la première fois en droit positif. Il s’agit d’une locution et non d’une notion de droit. Le train de vie, c’est la manière de vivre d’une personne par rapport à ses revenus.

La prise en compte de cette locution comme indice d’enrichissement illicite, constitue une violation de l’intimité en ce que le fonctionnaire dont le conjoint est riche peut parfaitement jouir de cette situation pour conduire de belles voitures, habiter dans une belle résidence et manger du caviar à satiété. Une telle situation peut aussi servir de dissimulation.

Est-ce que cela doit être de nature à interdire à un fonctionnaire de prendre tout son salaire pour acheter un seul bijou ? Est-ce à faire admettre que le fonctionnaire n’a nullement droit au luxe ?

Est-ce que cela veut dire que le fonctionnaire doit symboliser la pauvreté ? Voilà autant de questions qui laissent dubitatif.

Le Patrimoine :

La notion de patrimoine n’est pas exclusivement propre au Droit.

Le patrimoine est envisagé comme une universalité de droits, car tout l’actif répond du passif. Elle est aussi une notion financière et comptable.

En Droit, le Patrimoine est défini comme l’ensemble des biens, des droits et des obligations d’une personne physique ou morale.

En comptabilité, Patrimoine = Biens – Dettes.

Exemple : A détient des biens (meubles et immeubles) d’une valeur de 100 Francs et des dettes de 25 Francs.

Donc, son patrimoine est de 75 Francs.

Le moment de l’appréciation du patrimoine est déterminant dans la constitution de l’infraction. A ce propos, la Loi fixe ce moment à la date de la réponse à la mise en demeure d’avoir à justifier de l’origine licite.

L’article 163 bis du Code pénal parle de la possession d’un patrimoine ou d’un train de vie, ce qui renvoie au présent et exclut le passé. D’ailleurs, l’exposé des motifs précise : Patrimoine actuel. Dès lors, tous les biens aliénés avant la mise en demeure ne doivent plus être comptés parmi les éléments du patrimoine de la personne poursuivie.

Exemple: si à la date de la mise en demeure, la personne poursuivie avait déjà vendu ses maisons, on ne peut considérer ces maisons comme éléments de son patrimoine.

Il en est de même des comptes bancaires. Seul doit être pris en compte le solde créditeur au jour de la mise en demeure puisque là aussi, les montants passés au débit échappent naturellement aux éléments du patrimoine.

La notion de patrimoine appelle également une réflexion approfondie sur la distinction qu’il faut opérer entre le patrimoine de la personne physique et celui de la personne morale dont il détient le contrôle selon que la personne physique est majoritaire dans l’actionnariat ou selon qu’elle est actionnaire unique avec une prise en compte de la forme de la société qui commande l’étendue de la responsabilité vis-à-vis des tiers.

Mais, ce qu’il faut surtout retenir, c’est que le patrimoine de la personne physique est nettement distinct de celui de la personne morale.

Cependant, le recours à la fiducie ne doit pas être perdu de vue.

Ce type de convention tripartite (entre le titulaire des droits appelé constituant, le fiduciaire et le bénéficiaire) d’origine anglo-américaine était inconnue du droit français jusqu’à la loi du 19 février 2007.

Le législateur français était particulièrement hésitant eu égard aux risques d’atteinte aux règles d’ordre public relatives aux successions et aux libéralités ainsi qu’aux risques de dissimulation des opérations de blanchiment de capitaux ou d’évasion fiscale, d’où les exigences de neutralité et de transparence fiscales. Il s’agit d’un patrimoine d’affectation individualisé et considéré comme instrument de gestion ou comme sureté.

La convention de fiducie doit être écrite et enregistrée à peine de nullité. Cette convention est nulle de nullité absolue si elle procède d’une intention libérale au profit du bénéficiaire et encourt de lourdes sanctions fiscales. Cependant, la fiducie prend en compte la notion de bénéficiaire économique qui est le véritable propriétaire d’une société Offshore et qui perçoit tous les fruits et bénéfices du montage.

Il est l’ayant droit économique pour le compte de qui toutes les opérations sont exécutées. Le bénéficiaire économique est toujours apparent et est assez souvent porteur de parts ou d’actions nominatives ou au porteur. Le bénéficiaire économique peut préserver l’anonymat (ce qui n’est pas interdit), mais par le biais d’un actionnaire fiduciaire via une convention de porte-fort, nécessairement.

Les banques ont l’obligation légale de demander à connaître l’ayant droit économique, faute de quoi, les sociétés qui traitent avec elles dans le Trustee ne peuvent être qualifiées d’écran.

Dès lors, la partie qui poursuit en matière d’enrichissement illicite, pour prouver l’existence d’un ayant droit économique non apparent ou d’une société écran, doit produire soit la convention de porte-fort, soit des actions nominatives, à défaut d’obtenir la main levée du secret bancaire puisque les législations en la matière ont mis en place un système permettant de ne favoriser ni le blanchiment de capitaux, ni l’évasion fiscale.

Il s’y ajoute que l’évaluation du Patrimoine d’une société commerciale doit faire l’objet d’une expertise et que l’on ne peut pas évaluer ce patrimoine sans tenir compte des dettes de cette personne morale dans la mesure où seuls, les investissements ne peuvent servir d’évaluation.

Mieux, la loi n’interdit pas aux personnes visées à l’article 163 bis d’être actionnaires ou associés dans une société commerciale.

Origine licite des ressources, revenus légaux et enrichissement illicite :

La licéité et la légalité renvoient à la Morale et à la Loi. Ni la Morale, ni la Loi n’interdisent aux personnes d’être riches conformément aux règles. Mais peut-on considérer que les personnes visées par l’article 163 bis en étant actionnaires d’une société commerciale sans la diriger se seraient illicitement enrichies ? Est-il interdit à une personne titulaire d’un mandat électif de diriger une société commerciale ou d’en être l’actionnaire unique ? Les revenus tirés de telles activités sont-ils illicites ?

Le renversement de la charge de la preuve :

Les principes directeurs du procès pénal universellement admis veulent que la personne qui poursuit rapporte la preuve de son accusation. Notre système n’est pas inquisitorial, mais accusatoire, obligeant le procureur maître des poursuites, de prouver l’accusation.

Dans l’administration de cette preuve, il doit respecter toutes les règles préétablies par exemple :

En matière immobilière, l’état des droits réels ou le titre foncier doit être produits ou dans une moindre mesure l’acte administratif d’attribution ;

En matière de sociétés, les Statuts ou les Titres doivent être produits ;

En matière mobilière, même si possession vaut titre, la preuve écrite peut être exigée.

Une réflexion à part doit être menée en matière de donations faites entre époux ou entre parents et enfants avec la prise en compte de l’impossibilité morale de se pré-constituer une preuve écrite. Les libéralités visées par l’article 163 bis sont celles qui présentent des relents de corruption lorsqu’elles sont faites directement par une tierce personne qui attend en retour des faveurs ou des avantages indus de l’Etat et de ses démembrements.

D’ailleurs, l’équité commande que le Parquet spécial démontre suffisamment en quoi l’abus d’une qualité ou d’une fonction a pu enrichir un individu.

Le renversement de la charge de la preuve, en plus de violer les principes directeurs du procès pénal, met la partie poursuivante dans une situation si privilégiée que le procès ne peut en aucune façon être équitable.

Comment rapporter la preuve contraire d’un fait négatif ?

Le renversement de la charge de la preuve n’a de sens que lorsque la preuve du Parquet est irréfutable.

Le caractère politique des poursuites en matière d’enrichissement illicite est la consécration de la violation de la présomption d’innocence. Au demeurant, il faut souligner que le délit d’enrichissement illicite est différemment apprécié et conçu dans d’autres législations.

Au Liban, le parlementaire Boutros Harb avait déposé une Proposition de loi dans ce sens, après avoir fait une déclaration de patrimoine, quand bien même un tel délit était prévu dans une loi élaborée depuis 1953. Mais des parlementaires et des avocats ont posé le débat sous l’angle de l’opportunité d’une telle loi à partir du moment où il existe des lois qui prévoient et répriment les délits financiers et économiques commis par les fonctionnaires.

Au Mali, la loi N° 82-39 du 26 mars 1982 sur la répression de l’enrichissement illicite me paraît plus conforme aux principes de Droit. Après avoir rappelé que la propriété est garantie par la Constitution et que l’acquisition de tous biens doit être licite, la loi malienne définit les biens illicites comme ceux acquis à l’aide d’infractions : vol, corruption, concussion, extorsion de fonds, trafic d’influence, fraudes économiques ou fiscales, perception de commission ou tout autre moyen analogue en fraude des droits de l’Etat, des Collectivités, des sociétés et entreprises de l’Etat, des divers Organismes publics ou parapublics.

Seuls sont visés les fonctionnaires civils ou militaires, les employés de l’Etat, des Collectivités publics, des sociétés et entreprises de l’Etat, des divers Organismes publics ou parapublics. Et dans la loi malienne, il s’agit juste d’interpeller ces personnes dont l’état de fortune est présumé illicite et de mener des investigations, conformément au Code de procédure pénale.

A défaut d’abroger la loi sur l’enrichissement illicite et la Crei, l’Etat du Sénégal devra procéder au toilettage de l’article 163 bis du Code pénal en s’inspirant fortement de la loi malienne de 1982 qui a l’avantage d’être claire et de bien respecter les règles d’équité d’autant qu’il y est indiqué que la responsabilité pénale des Agents publics chargés des contrôles ou des inspections peut être recherchée et sanctionnée s’il est prouvé qu’ils ont manqué aux devoirs du contrôle et l’inspection qui leur incombe.

La loi sénégalaise sur l’enrichissement illicite n’est pas précise.

Notre législateur doit réfléchir sur :

Les conditions de poursuites des personnes visées en prenant en compte le régime des incompabilités ;

La notion de Patrimoine qui doit être clairement appréhendée ;

Le mode d’administration de la preuve par le Parquet spécial qui doit se conformer aux autres règles du droit qui viennent se greffer au Droit pénal ;

Le bannissement du renversement de la charge de la preuve ;

Et la formation et la spécialisation en matière de délits financiers et économiques.