À QUAND LA FIN DE L'INJUSTICIABILITÉ DES LOIS CONSTITUTIONNELLES ?

« Ce qu’est une décision du Conseil constitutionnel »

 « …au regard du principe de motivation, deux caractéristiques positives …semblent déterminer ce qu’est une décision du Conseil constitutionnel. C’est un jugement, c’est un texte à interpréter »

(Guy Canivet, « La motivation des décisions du Conseil constitutionnel »[1])

En procédant à une analyse de la loi organique n° 2016-23 du 14 juillet 2016 relative au Conseil constitutionnel, nous nous sommes rendu compte qu’elle comporte certaines imperfections et mérite, à ce titre, d’être révisée.

La loi organique ne précise pas les conditions dans lesquelles le Conseil constitutionnel peut être saisi pour avis en vertu de l’article 92 alinéa 2 de la Constitution

Depuis la loi constitutionnelle n ° 2016-10 du 5 avril 2016, le Conseil constitutionnel peut être amené, sur saisine du Président de la République, à donner des avis. Cependant l’exposé des motifs de ladite loi constitutionnelle ne précise ni l’objet des avis prévus à l’article 92 alinéa 2 de la Constitution, ni la forme de ces avis.  Nous nous attendions à ce que la loi organique relative au Conseil constitutionnel, adoptée le 28 juin 2016, vienne préciser les modalités d’application du deuxième alinéa l’article 92 de la Constitution. En effet, comme l’indique le dernier paragraphe de l’exposé des motifs, l’objet de la loi organique du 14 juillet 2016 est de compléter et de préciser les dispositions de la Constitution relatives au Conseil constitutionnel. Or, ni le texte organique du 14 juillet 2016 ni aucune autre loi organique publiée ne précise le sens et la portée du deuxième alinéa de l’article 92 qui se limite à énoncer : « Le Conseil constitutionnel peut être saisi par le Président de la République pour avis ». Une interprétation extensive de cette disposition constitutionnelle conduirait à un recours abusif à la procédure consultative. Le Conseil constitutionnel devrait être amené à interpréter l’article 92 alinéa 2 de la Constitution afin de clarifier le champ d’application de cette disposition constitutionnelle voire de restreindre son utilisation.

L’article 24 de la loi organique introduit une confusion en ne faisant pas la distinction entre les « Décisions » et les « Avis » rendus par le juge constitutionnel

Il n’est point besoin d’être un spécialiste du droit constitutionnel pour savoir que la Constitution reconnait au Conseil constitutionnel des compétences juridictionnelles, mais également des compétences consultatives.

Empruntant la formule de Jean-Claude Gautron, on peut dire que « (Le Conseil constitutionnel) agit comme juridiction chaque fois qu’(il) dit le droit avec la force de vérité légale qui s’attache à la chose jugée ; il en est ainsi lorsqu’(il) agit en matière constitutionnelle (…).   Lorsqu’(il) agit à titre consultatif, au contraire, (il) n’émet que des avis : on dit qu’(il) exerce une attribution « administrative » (Jean-Claude Gautron et Michel Rougevin-Baville, « Droit public du Sénégal », Éditions Pédonne, 1977, p. 330).

La confusion créée par les rédacteurs de la loi organique du 14 juillet 2016 aboutit à une approche de la notion de « décision » qui, à notre sens, n’est pas conforme à la définition qu’en donne le droit constitutionnel.

Qu’entend-on par « Décision » du Conseil constitutionnel ? D’après le dictionnaire du droit constitutionnel de Michel de Villiers et Armel Le Divellec (9ème édition, Ed. Sirey, 2013, p. 104), le mot décision renvoie aux « actes émis par le Conseil constitutionnel en dehors de sa compétence de donneur d’avis (Nous soulignons).

Qu’est-ce qu’un « Avis » ? Le même dictionnaire du droit constitutionnel (page 21) définit l’avis comme étant « l’appréciation que les textes commandent de demander à des organismes compétents à cet effet avant que soit pris un acte » (Nous soulignons).

Il résulte très clairement de ces définitions que bien plus qu’une nuance, il y a une différence de nature entre « Avis » et « Décision » et qu’en conséquence, les actes du Conseil constitutionnel pris à la suite d’une saisine du Président de la République par application des articles 51 alinéa 1 et 92 alinéa 2 de la Constitution relèvent d’une compétence de donneur d’avis et, à ce titre, les Décisions concernées constituent bel et bien des Avis à savoir par exemple la décision n° 1/C/2016 du 12 février 2016 et celle n° 8/2017 du 26 juillet 2017.

Avant de poursuivre l’analyse, une remarque sur la numérotation de la Décision n° 8/2017 du 26 juillet 2017. Selon l’article 3 du règlement intérieur du Conseil constitutionnel de 1993, la lettre « C » est attribuée aux affaires constitutionnelles, la lettre « E » aux affaires relatives à l’élection du Président de la République, des députés et au référendum et la lettre « J » aux conflits de compétences entre juridiction. Et quid des affaires consultatives ? Autrement dit, quelle est la lettre alphabétique qui permet de reconnaitre que la Décision n° 8/2017 du 26 juillet 2017 est une affaire consultative enregistrée dans le registre du greffe du Conseil ouvert à cet effet ?

Sous l’empire de la loi n° 92-23 du 30 mai 1992 sur le Conseil constitutionnel, le juge constitutionnel rendait des décisions ou émettait de simples avis.[2] A ce sujet, il suffit de consulter l’ouvrage publié en 2008 par le CREDILA [3] sous le titre « Les décisions et avis du Conseil constitutionnel du Sénégal » et qui contient des décisions et avis rassemblés et commentés par des spécialistes sénégalais du droit constitutionnel sous la direction de Ismaila Madior Fall. Il est possible également de consulter le site WEB du Conseil constitutionnel sénégalais pour y retrouver un Avis (protégé par un code d’accès) daté du 20 avril 2014. Il est même arrivé, dans le passé, que la Haute juridiction donne un avis sous forme d’une simple lettre (voir l’Avis du 9 octobre 2001 au Président de la République sur le contrôle de constitutionnalité obligatoire pour les lois organiques, commenté dans l’ouvrage précité du CREDILA à la page 449).

Sur un autre plan, nous pouvons nous demander pourquoi pour certaines Décisions de la Haute juridiction, le verbe correspondant à la qualification de l’acte est « DECIDE » et pour d’autres, il est utilisé : « EST D’AVIS » ?  En d’autres mots, pourquoi le Conseil constitutionnel donne le titre « Décision » à tous les actes qu’il rend en matière consultative ?  La réponse à cette question se trouve dans l’article 24 de la loi organique n° 2016-23 du 14 juillet 2016 qui dispose que « le Conseil constitutionnel rend, en toute matière, des décisions motivées ».  La question ci-dessus en amène une autre : quel est le texte en vigueur depuis 2016 qui définit la structure d’une Décision du Conseil constitutionnel ?

La lecture littérale de l’article 24 semble vouloir dire que le juge constitutionnel ne donne pas des avis d’où une contradiction entre l’article 24 et l’article 5 de la même loi organique dont les termes ci-après confirment bien l’existence d’une compétence consultative : « Il ne peut être mis, avant l’expiration de leur mandat, aux fonctions des membres du Conseil constitutionnel que sur leur demande, ou pour incapacité physique, et sur l’avis conforme du Conseil ».

L’article 24, introduit à dessein dans la loi organique du 14 juillet 2016, étant une disposition nouvelle par rapport à la loi du 30 mai 1992 précitée, l’exposé des motifs du texte en vigueur, rédigé de manière très laconique, aurait dû préciser la portée et le contenu de l’article 24 en cause. Ledit article a le défaut de ne pas prendre en considération les compétences consultatives du juge constitutionnel ; il mérite d’être reformulé. En effet, le mot « décision » ne doit pas être entendu dans son sens le plus large et être employé à tort et à travers dans le vocabulaire juridique. La fonction du Conseil constitutionnel, dans l’exercice de ses attributions consultatives, étant un rôle de conseil, il y a lieu de distinguer la notion d’« Avis » de la notion de « Décision ». Même à s’en tenir à la rédaction actuelle de l’article 24, nous pensons qu’il y a lieu de distinguer les Décisions à caractère juridictionnel et les Décisions à caractère consultatif.

La loi organique est silencieuse sur les effets des « Décisions » du Conseil constitutionnel statuant en matière consultative

Les Décisions que le Conseil constitutionnel peut prendre dans le cadre de ses compétences consultatives n’ont pas juridiquement la même autorité que les Décisions prises dans l’exercice de ses pouvoirs juridictionnels. Dans un communiqué publié en juillet 2017 par la presse et attribué au ministère chargé des Élections, il était indiqué que la Décision n° 8/2017 du 26 juillet 2017 du Conseil constitutionnel « n’est susceptible d’aucune voie de recours. Elle s’impose aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles ». Il s’agit là d’une interprétation non conforme à l’esprit et à la lettre de l’article 92 alinéa 4 de la Constitution.

Premièrement, les « décisions » du Conseil constitutionnel en matière consultative ne bénéficient pas de l’autorité de la chose jugée puisqu’il ne s’agit pas de décisions juridictionnelles. Dès lors, l’autorité de la chose jugée ne s’applique pas à la Décision du 26 juillet 2017. Comme l’affirment Guy Carcassonne et Marc Guillaume, « pour qu’il y ait autorité de chose jugée, il faut évidemment qu’il y ait chose jugée … » (« Voir « La Constitution introduite et commentée par Guy Carcassonne et Marc Guillaume », Éditions du Seuil, 2014, p. 308). Charles Debbasch confirme : « L’autorité de la chose jugée vise exclusivement les décisions juridictionnelles, et non les décisions administratives » (« Constitution Vème République. Textes-Jurisprudence-Pratique », Economica, 5ème édition, 2012, p. 508).

Deuxièmement, les « Décisions » du Conseil constitutionnel en matière consultative ne s’imposent pas aux autorités. À ce propos et relativement au dernier alinéa de l’article 62 de la Constitution française de 1958 dont la rédaction est identique au quatrième alinéa de l’article 92 de la Constitution sénégalaise, Rodolphe Arsac précise : « Si les décisions du Conseil constitutionnel (…) s’imposent (…) à toutes les autorités (…) la fonction consultative n’est pas concernée par cette disposition ». (Rodolphe Arsac, « La fonction consultative du Conseil constitutionnel », Revue française de Droit constitutionnel n° 68/2006, p. 228).  

En résumé, comme le dit Guy Canivet précité une décision du Conseil constitutionnel est « un jugement à interpréter ». En conséquence, les « Décisions » du Conseil constitutionnel rendues en matière consultative n’entrent pas dans le champ de l’article 92 alinéa 4 de la Constitution du Sénégal.

La loi organique ne devrait pas imposer la publication obligatoire au Journal officiel des « Décisions » rendues en matière consultative

Aux termes de l’article 25 de la loi organique relative au Conseil constitutionnel, « les décisions du Conseil constitutionnel sont publiées au Journal officiel ». Cette disposition est-elle respectée à la lettre ? La publication au Journal officiel des décisions du Conseil étant une obligation légale, nous pouvons nous demander alors, pourquoi le Journal officiel n° 7030 du 27 juillet 2017 qui contient la Décision n° 8/2016 du 26 juillet 2017 n’avait pas été publié avant la tenue des élections législatives du 30 juillet 2017 et affiché devant les bureaux de vote. Sur un autre plan, nous pensons que les Avis rendus par le Conseil constitutionnel, sur saisine du Président de la République, doivent rester confidentiels, sauf si ce dernier décide qu’ils sont d’intérêt public et peuvent être publiés.

La loi organique ne devrait pas imposer l’approbation du règlement intérieur du Conseil constitutionnel par décret ; un décret qui semble n’avoir pas encore été édicté

L’article 12 de l’actuelle loi organique prévoit que « le Conseil constitutionnel dispose d’un règlement intérieur approuvé par décret ». Les recherches effectuées ne nous ont pas permis de retrouver le Journal officiel ayant publié le décret en question. Pourquoi l’exigence de faire approuver par décret le règlement intérieur du Conseil constitutionnel alors que la loi organique précédente du 30 mai 1992 ne l’exigeait pas en son article 10 ? Pourquoi le législateur organique n’a pas posé la même exigence vis-à-vis du règlement intérieur de la Cour suprême qui, selon l’article 30 de la loi organique du 17 janvier 2017, est établi par le bureau de la Cour suprême après avis de l’Assemblée intérieure ?

Conclusion

1°/ Si le législateur organique ne peut en aucun cas se substituer au Constituant, en retour, il lui revient de clarifier et de préciser les procédures de mise en œuvre des compétences consultatives du Conseil constitutionnel.

2°/ Le rôle du Conseil constitutionnel « n’(est) pas de faire prévaloir son opinion sur la volonté du (Constituant ou du) législateur, car la Constitution ne lui attribue pas « un pouvoir général d’appréciation et de décision identique à celui du Parlement, mais lui donne seulement compétence pour se prononcer sur la conformité à la Constitution des lois déférées à son examen »[4] .

3°/ Enfin, l’occasion nous est offerte par la présente réflexion rédigée depuis août 2017 mais non rendue publique pour demander : A quand la fin de « l’injusticiabilité des lois constitutionnelles » ?

Le Conseil constitutionnel a rendu le 09 mai 2018 une décision attendue, estimant qu’il n’a pas compétence pour statuer sur la conformité de la loi constitutionnelle portant révision de la Constitution à la Constitution.   « Cette décision est conforme à la lettre des dispositions à partir desquelles le Conseil constitutionnel tire ses compétences. Toutefois, il faut regretter la timidité du juge constitutionnel dans son rôle d’arbitre qui fonde la quasi absence d’un pouvoir jurisprudentiel inhérent à la fonction de juger. Ce pouvoir normatif doit pouvoir exister en dehors de tout texte »[5]. Dans le même sens, on peut citer Pascal Jan : « La position du juge constitutionnel est des plus respectables : (mais) qui contrôlerait le Conseil s’il s’arrogeait le droit de porter un jugement sur une révision pouvant le conduire à l’invalider ? [6]».

Devons- nous croiser les bras et attendre « un hypothétique revirement de jurisprudence » de la part d’une nouvelle Haute juridiction qui décide de « se (libérer) quelque peu du corset des textes qui régissent sa compétence, et ose… pour une fois, rompre avec l’obsession de la « compétence d’attribution » ? (Alioune Sall, « Les décisions et les avis du Conseil constitutionnel du Sénégal », CREDILA, 2008, pp.417 et s)[7]. Ne devrait-on pas envisager la modification de la Constitution pour donner compétence au Conseil constitutionnel sur les lois constitutionnelles non soumises au référendum ? A défaut, comme proposé dans ma dernière publication sur le vote sans débats des lois de la République, il devrait être prévu dans la Constitution que tout projet de révision de la Constitution proposé par le président de la République par voie parlementaire ainsi que tout amendement qui s’y rapporte soient obligatoirement soumis, pour avis, au Conseil constitutionnel avant la convocation de l’Assemblée nationale ; un avis à rendre public afin que les citoyens en prennent connaissance. Selon Télesphore Ondo, « cette soumission du texte de révision et de tout amendement permet (au Conseil constitutionnel) non seulement d’assurer le contrôle de la régularité de la procédure mais aussi de vérifier la compatibilité du texte de révision avec l’ensemble des dispositions constitutionnelles » [8].

Mamadou Abdoulaye Sow est Inspecteur principal du Trésor à la retraite

[1] Colloque « La motivation en droit public », Université Jean Moulin Lyon 3, novembre 2011. Source : www.conseil-constitutionnel.fr

[2] Babacar Sarr, « Regard critique sur l’organisation et le fonctionnement du Conseil constitutionnel sénégalais », EDJA n° 23, décembre 1994, pp.111-114.

[3] Centre de Recherches, d’Études et de Documentation sur les Institutions et les Législations africaines

[4] Cf. Considérant 1 de la Décision n° 74-54 DC du 15 janvier 1975 du Conseil constitutionnel français et l’article « La place du juge constitutionnel dans la vie publique » publié dans le site : http://www.vie-publique.fr/decouverte-institutions/institutions/approfondissements/pl

[5] Des commentaires empruntés à Fara Mbodj et tirés de ses observations sur la Décision n° 93/2005 du 7 septembre 2005 dans « Les décisions et avis du Conseil constitutionnel du Sénégal », CREDILA, p.490. 

[6] Pascal Jan, « Le Conseil constitutionnel et le dernier mot sur la loi » dans « Les 50 ans de la Constitution », Litec, 2008, p.333. 

[7] Ismaila Madior Fall, « La construction des régimes politiques en Afrique : succès et insuccès », p.33, note de bas de page n° 241.Source : afrilex.u-bordeaux4.fr

[8] Télesphore Ondo, « Le droit parlementaire gabonais », L’Harmattan, 2008, p216.