CHANGER L’APPROCHE DANS LA FORMATION ET LA RECHERCHE EN DROIT

Au Sénégal, comme dans la plupart des anciennes colonies en Afrique, le choc des civilisations, le choc des cultures a engendré une situation qui a rendu très complexes nos relations avec notre environnement économique et social. C’est le cas de notre rapport au droit. Les normes juridiques (de droit positif) qui régissent notre société ne sont pas univoques. Elles sont la résultante d’une cristallisation. Celle de la tentative d’osmose, à un moment donné de notre histoire, du droit du colonisateur avec les pratiques et normes locales très souvent dédaigneusement baptisées « droit indigène » ou « autochtone ». Par ailleurs, les règles issues de ces pratiques sont juridiquement qualifiées de « coutume » ou « usage». Il faut toutefois avouer que la mayonnaise pour réaliser cette osmose n’a pas pris, pour au moins deux raisons à mon avis : • soit la norme d’origine coloniale s’est imposée et le droit local a disparu. Ou bien, ce dernier est tout simplement toléré. On va alors « professer », de manière docte, en toute ignorance ou innocence, dans nos facultés de droit africaines, parmi les sources du droit, les notions de coutumes ou d’usages notamment « contra legem» ou « praeter legem » pour désigner des normes de comportement pourtant majoritairement suivies par la population ; • soit alors, on tente de consacrer une norme de synthèse. Mais le risque est de voir cette norme rejetée de tous car ne satisfaisant personne (V. la mise en place du code de la famille dont certaines dispositions peuvent être source de discordes sociales).

Sur ce, on mesure la tâche qui interpelle le juriste africain.

Plus que partout ailleurs, il nous appartient de mettre en avant ce qu’on pourrait appeler « la fonction structurante du droit » par opposition à sa « fonction normative ». Cette dernière postule, par exemple, que la loi est une norme d’origine extérieure à l’homme, de nature purement éthique, voire religieuse. Or pour la fonction structurante, la loi est une règle que les hommes décrètent parce que leur communauté sociale l’a secrétée. Sous le bénéfice de cette précision, on doit pouvoir, avec les juristes de droit économique, retenir les deux assertions suivantes : • premièrement, la règle de droit est non pas une finalité mais une technique au service de l’Homme ; • deuxièmement, l’étude du droit doit être induite de la réalité concrète et non déduite de postulats théoriques. C’est une démarche reposant sur ces deux assertions qu’il nous faut adopter en Afrique. Si nous voulons que notre droit conserve un minimum d’intérêt aux yeux du décideur politique et économique, aux yeux des autres membres de la communauté des chercheurs, aux yeux de toutes les professions qui, de près ou de loin, font du droit leur centre d’intérêt, voire même aux yeux du citoyen tout court, il nous faut, non pas systématiquement emprunter notre droit, mais plutôt le créer, à partir de l’observation de notre société.

Le rôle de l’université est fondamental dans ce sens

Et, relativement aux exigences de l’Afrique juridique contemporaine, cette démarche est particulièrement actuelle à un triple point de vue.

Du point de vue de la formation universitaire en droit tout d’abord.

Partout dans le monde contemporain, la formation universitaire fait l’objet de réflexions ciblées en vue d’une amé- lioration substantielle permettant une réelle acquisition de compétences et non un simple apprentissage de matières. Il est vrai que l’apprentissage des matières n’est plus d’une très grande pertinence pédagogique car, sous la poussée des faits socio-économiques et des progrès technologiques, les matières juridiques évoluent de manière exponentielle aussi bien dans leur contenu que dans leur présentation. Avec la magie de l’internet, un citoyen un tout petit peu curieux peut acquérir toutes les connaissances qu’il désire. Il est ré- volu le temps où le « maitre » était l’unique source du savoir dans la classe. Aussi privilégie-t-on de plus en plus l’acquisition de compétences en pédagogie. En droit, l’unanimité est faite « pour considérer que le juriste doit avant tout être capable de mener une construction, une argumentation à partir de faits et de règles » qu’il lui faut certes connaitre, mais dans le but précis de prendre une décision. Pour l’adepte de l’analyse substantielle qui est la méthodologie opératoire du droit économique, les faits sont de même importance que les normes. (V. notre article en hommage aux fondateurs de l’Ecole de droit économique de Nice publiée à la Revue Internationale de Droit Economique intitulée, Analyse substantielle et relation de pouvoir. http://www.cairn.info/revue-internationale-de-droiteconomique-2013-4-pag... ).

Or il se trouve qu’en Afrique et particulièrement au Sénégal, on travaille beaucoup sur la base d’approximations empiriques, sur de « l’à peu près ». Nous ne maitrisons pas bien notre environnement économique et social. Aussi cette démarche à laquelle nous appelons de nos vœux, nous aidera non seulement à combler une partie de ce gap, mais aussi et surtout, au plan pédagogique, elle doit mettre l’étudiant en situation de proposer une décision. Cela implique de présenter le droit aux étudiants davantage comme un art ou une science de la décision que comme un art ou une science du contentieux. En conséquence, au plan de l’évaluation, beaucoup moins que le sempiternel commentaire d’arrêt cher aux facultés de droit de tradition juridique francophone, une telle démarche aidera dans la résolution des problèmes contenus dans les exercices assez prisés des techniques contemporaines d’évaluation : études de dossiers, cas pratiques et autres exercices du genre notes de synthèses. Une perspective pluridisciplinaire permettra aux étudiants de situer la décision dans son contexte comme un élément de management public ou privé. En définitive plus que des connaissances, l’étudiant acquiert surtout des compétences.

Du point de vue de la recherche ensuite

Il est vrai que la recherche actuelle dans les universités africaines vacille entre les impératifs de la recherche commanditée et celle faite en vue de préoccupations de carrières. Il me parait donc impératif de travailler à l’émergence d’une recherche universitaire efficace et ne dépendant pas des seules préoccupations de recherches de certains intérêts privés. Le rôle de l’université, en dehors de la traditionnelle transmission de connaissances, consiste à ouvrir des pistes pour faciliter la prise de décision politique dans le sens du développement de nos pays. Sur ce plan précis, la recherche africaine a un gap énorme car elle a pendant longtemps vécu dans l’ombre tutélaire de la recherche d’autres pays. Du coup, notre propre recherche s’en ressent jusqu’à présent. Nos meilleurs « think tank » sont un peu trop portés vers la recherche commanditée. Il manque certainement de l’audace intellectuelle dans l’approche de nos besoins. Ce n’est pas du tout hérétique car, c’est de plus en plus dans les préoccupations des « partenaires au développement ». La Banque Mondiale invite souvent les intellectuels africains à produire des idées pour booster la croissance sur le continent. De même, le rapport du Bureau indépendant d’évaluation du FMI, publié en Mai 2011, une semaine après l’éclatement de l’affaire DSK, montre que la recherche dans cette institution pose problème quand il s’agit de l’Afrique. Ce rapport nous dit qu’il s’agit d’une « recherche institutionnellement orientée », qu’il y a des « biais idéologiques », que des « conclusions sont préconçues », que certaines études reposent sur un « cadre analytique inapproprié aux réalités des pays étudiés » et mieux qu’il y a dans les recherches du FMI, une « incapacité répétée à citer les travaux des chercheurs locaux ». Aussi des démarches comme celle que nous préconisons sont précieuses car nous fournissent le matériau de base pour une recherche objective et de qualité. Aujourd’hui que les juristes commencent à comprendre ce que signifie le travail en équipe dans des laboratoires, que les facultés comprennent qu’il n’y a aucune pertinence à distinguer officiellement le doctorat ou le master académique et la thèse ou le master professionnel, le rôle des professionnels non universitaires devient absolument nécessaire. C’est la troisième dimension des présents propos

Concernant la dimension professionnelle enfin

La dé- marche intéresse toutes les professions qui gravitent de près ou de loin autour du droit qui doivent éviter de se « victimiser » avec des arguments du genre « l’université ne nous associe pas ». Je crois que l’université n’est ni la propriété des enseignants ni celle des étudiants. Elle appartient à la société et donc à toutes les couches de la population. Ces professions doivent se rapprocher aussi et de ne pas attendre une éventuelle invitation. Parallèlement, la démarche se révèle également une invite des universitaires à l’association des professionnels à la formation et à la recherche. On doit songer à la présence de professionnels non universitaires dans les équipes de recherche. On les a imposés comme membre du corps professoral (une exigence de qualité pour certains diplômes) et de plus en plus, comme membre dans les jurys de thèse. Il faut aller plus loin, les associer dans la détermination des sujets de thèse et leur ouvrir la possibilité d’accéder au grade de docteur sur la base de la soutenance sur travaux pour ceux d’entre eux qui publient …, et souvent plus que les universitaires.

Cette dimension m’amène d’ailleurs vers une « réflexion à haute voix » sur deux questions qui ne suscitent pas beaucoup de réflexions mais ne sont pas neutres dans le développement de la pensée juridique africaine : les critères recrutement des professeurs et la méthode d’analyse dominante que j’appelle « positivisme descriptif »

Les critères de recrutement des enseignants hérités du système de l’enseignement supérieur français sont-ils encore pertinents pour les besoins de l’enseignement supérieur chez nous et plus globalement pour le continent Africain ? Ne sont-ils pas quelque peu restrictif ?

En tout cas, de plus en plus de voix s’élèvent mettant en cause la pertinence du recrutement des professeurs sur la base du concours d’agrégation. Par exemple dans un pays comme la France qui nous sert de modèle, analysant les raisons de la domination de la doctrine économique néoclassique dans les facultés d’économie de l’université française, un article du Monde diplomatique citant un Maitre de conférence de Paris I considère que « les néoclassiques ne se sont pas imposés par la force ou la justesse de leurs idées, mais par des stratégies de colonisation institutionnelle » reposant essentiellement sur le concours d’agrégation qualifié par l’article de « vestige du 19°siécle qui ne subsiste plus que dans 6 sections sur 77 et qui se caractérise par son conservatisme, son entre soi et son absence d’autonomie… » (V. l’article intitulé, Police de la pensée économique à l’université, une enquête de Laura Raim, Le Monde diplomatique, Juillet 2015)

Le positivisme descriptif : exemple du discours universitaire sur l’OHADA

Le discours sur le droit OHADA demeure à un haut degré d’abstraction, loin des réalités locales. Par exemple, très peu de recherches sont menées sur les interactions entre le droit OHADA et le secteur informel. (Un récent colloque intitulé « Pour une nouvelle orientation des recherches sur le droit OHADA » accueilli par David Hiez et Séverine Menétrey de l’Université du Luxembourg, le constate à nouveau. Les développements qui suivent sont inspirés des actes de ce colloque à paraitre prochainement). Au début, les universitaires et praticiens, africains et européens, se sont livrés à des commentaires des nouveaux textes dans la plus pure tradition de la dogmatique juridique : description du fonctionne ment des institutions et présentation des dispositions des actes uniformes. A la fin de la décennie 2000-2010, des voix plus critiques se sont fait entendre. Ces critiques résident notamment dans l’aléa juridictionnel qui nuit à la prévisibilité du droit unifié et se focalisent sur certaines décisions. D’autres raisons juridiques sont avancées pour expliquer les faiblesses structurelles du droit OHADA, faiblesses qui conduisent à son ineffectivité : la structure juridictionnelle et notamment la résistance de certains juges nationaux des juridictions suprêmes, l’articulation difficile avec les droits nationaux, la cohabitation avec d’autres droits supranationaux sous régionaux, la circulation et l’exécution des jugements, … Ces critiques demeurent centrées sur des seuls aspects juridiques et s’appuient généralement sur le droit européen (principalement le droit français). Le défaut d’application ou la mauvaise application du droit OHADA n’est plus occulté, mais sa critique demeure centrée sur l’aléa judiciaire. Rares sont les études qui s’interrogent sur la pénétration du droit OHADA dans la société. Et lorsqu’elles s’y attèlent, elles se limitent à promouvoir une meilleure formation et information des acteurs juridiques et judiciaires. Les raisons sociales liées à l’inadéquation des instruments formels de droit aux réalités sociales ne sont pratiquement jamais évoquées. Tout s’opère comme si le droit formel était le seul modèle de régulation des rapports sociaux ou, à tout le moins, le seul modèle digne de l’attention des juristes. Globalement, les débats théoriques passionnés qui s’installent dans le monde du droit semblent encore sans effet sur les juristes techniciens, sur la dogmatique juridique. Ceux-ci s’adonnent toujours exclusivement à l’étude des lois, avec au mieux quelques incartades dans des sources parallèles auxquelles le droit étatique conférerait explicitement une place, laissant ces autres normes pour l’essentiel aux bons soins des sociologues et des anthropologues. Notre tâche à nous universitaires africains d’aujourd’hui, c’est de contribuer à donner corps au droit, particulièrement au droit africain, dont l’abstraction et l’ineffectivité endémique le privent de son aptitude à réguler efficacement la société, fonction que tous s’accordent pourtant à lui attribuer. C’est donc une rupture par rapport au positivisme juridique qui a phagocyté la doctrine depuis un siècle, tout particulièrement la doctrine africaine. Mais pour être fidèle à cette ambition, il convient de ne pas se payer de mots et de mettre la main à la pâte. L’une des raisons de la persistance du dogmatisme juridique réside dans la spécialisation des juristes dans des exercices comme le commentaire des textes et le commentaire d’arrêts, et conséquemment leur manque d’outillage pour s’aventurer dans l’appréhension des faits. Pour beaucoup, sortir de cette routine constituerait au sens propre une aventure. Pourtant, il ne s’agit que d’une mutation qui consiste à prendre ses distances avec le positivisme descriptif qui peuple beaucoup d’ouvrages sur le droit français.

De tout ce qui précède, il ressort qu’un changement de paradigme est nécessaire si on veut, d’abord comprendre les mécanismes juridiques à l’œuvre en Afrique, ensuite participer à l’élaboration d’un droit africain plus effectif.

Je persiste et je signe… La formation et la recherche en droit ne sont pas seulement un apprentissage de matières mais aussi une acquisition de capacités et de compétences pour celui qui sort de l’université à quelque niveau que ce soit. N’est-ce pas le fondement de la réforme LMD qui nous incite à enseigner et à évaluer autrement ? Bref à changer la pédagogie universitaire. C’est « ce que dire le droit, veut dire » en ce début de siècle… Pour paraphraser le titre d’un célèbre article du Professeur Kader Boye. Merci Kader !

Abdoulaye SAKHO

Agrégé des facultés de droit, Cres/Ucad Au Professeur Abd El Kader Boye