UN GOUVERNEMENT OU UNE OMBRE GOUVERNEMENTALE ?

Au sein de l’Administration publique, l’expédition des affaires courantes constitue une règle non écrite, voire une coutume républicaine bien établie, quelquefois rappelée par des textes.Il est assez courant, en période de remaniement gouvernemental, de charger les ministres démis de leurs fonctions «d'expédier les affaires courantes» jusqu’à la formation d’un nouveau Gouvernement . La théorie de l’expédition des affaires courantes est surtout convoquée lorsque tous les membres du Gouvernement démissionnent, quand le Premier Ministre est démis de ses fonctions ou lorsque le Chef de l’État met fin aux fonctions des membres du Gouvernement.

Récemment, le Président de la République, par un décret du 06 octobre 2023, a décidé de mettre fin aux fonctions des ministres membres du Gouvernement. Le Chef de l’État a, en même temps, décidé de mettre en place un nouveau Gouvernement sous la direction du Premier Ministre. Toutefois, cette mesure ne concerne ni le Ministre, Secrétaire général de la Présidence de la République, ni le Ministre, Secrétaire général du Gouvernement qui ne sont pas des membres du Gouvernement.

Au Sénégal, tout porte à croire que la période d’expédition des affaires courantes du premier Gouvernement dirigé par M. Amadou BA risque d’être très courte, en raison de l’imminence du remaniement ou du réaménagement gouvernemental envisagé.

Néanmoins, ce contexte politique particulier ne manque pas de relancer le débat relatif à l’étendue des pouvoirs du Gouvernement d’expédition des affaires courantes. En d’autres termes, comment délimiter les attributions des membres du Gouvernement délivrant les affaires courantes par rapport à celles du Gouvernement de plein exercice ?

Quoi qu’il en soit, à la lumière de la jurisprudence, les pouvoirs dévolus aux ministres chargés d’expédier les affaires courantes sont strictement encadrés (I) et les actes qu’ils posent, à ce titre, sont susceptibles de faire l’objet d’un contrôle juridictionnel (II).

I. Les pouvoirs encadrés du Gouvernement d’expédition des affaires courantes

Que faut-il entendre par «expédition des affaires courantes» ? Du point de vue étymologique, l'expression «affaires courantes» est enveloppée d’une certaine incertitude conceptuelle. Signifie-t-elle «affaires en cours» «affaires urgentes» ou «affaires de faible importance» ?.

Pour rappel, le ministre chargé d’expédier les affaires courantes n’est pas dans la même situation juridique que le ministre intérimaire. La circulaire n° 0004/PM/SGG/SP du 23 février 1996 relative à l’intérim des membres du Gouvernement énonce que l’intérimaire assure la pleine responsabilité du département qui lui est confié ; il est notamment appelé à signer les textes relevant de la compétence du ministre titulaire. De plus, le Conseil d’État sénégalais a déjà eu l’occasion de juger, dans son arrêt rendu le 31 août 1994 , que «dans le souci d’assurer la continuité du service public et l’expédition des affaires courantes, en cas d’absence ou d’empêchement d’une autorité administrative, il est désigné un intérimaire qui se trouve investi de l’intégralité des pouvoirs attachés à la fonction de l’autorité qu’il remplace provisoirement».

Ainsi, contrairement au ministre intérimaire, qui se trouve investi, de plano et à titre provisoire, de toutes les attributions dévolues au ministre titulaire, les pouvoirs du ministre chargé de délivrer les affaires courantes sont bien délimités. Les affaires courantes, qui permettent de garantir la continuité des services publics, peuvent être déclinées en plusieurs catégories.

La première catégorie est celle des affaires courantes par nature, qui relèvent du quotidien de la gestion publique, c'est-àdire la masse des décisions que les services préparent et qui ne modifient pas l'état du droit en vigueur. Ce sont des décisions qui sont tous les jours préparées par les administrations et soumises à la signature des ministres. Il peut s’agir notamment de l’imputation des courriers, de la signature des ordres de mission, du versement des salaires et des pensions de retraite.

Les affaires courantes par nature, qui relèvent de la routine de l’Administration publique, constituent le substrat d’action de l’État. En effet, en raison du principe de la continuité du service public, il est interdit au Gouvernement d’interrompre l’activité étatique.

En revanche, est exclue de cette catégorie toute nomination ou promotion d’une personne attachée à un titre quelconque. Cette restriction permet de lutter contre la pratique dite des «testaments ministériels», qui consiste, en quelque sorte, pour les ministres sortants, à «forcer la main» à leurs successeurs en nommant des proches à des fonctions administratives.

La deuxième catégorie d’affaires courantes concerne les affaires urgentes. Il s’agit de celles que l’État doit prendre en charge sans désemparer, puisque tout retard pourrait faire courir de graves dangers aux intérêts dont il a la charge . Dans l’urgence, le Gouvernement d’expédition des affaires courantes doit prendre rapidement toutes les mesures nécessaires qu’impose la gestion des affaires publiques. Il peut même prendre des actes qui modifient l’état du droit ou créent des droits subjectifs ou des obligations. Par exemple, en cas de survenance d’une crise sanitaire, d’attaques terroristes ou d’atteinte à l’intégrité du territoire, le Gouvernement de délivrance des affaires courantes peut et doit prendre des mesures justifiées par la protection de la santé publique, le rétablissement de l’ordre public et la préservation de la sécurité intérieure et extérieure de l’État. On peut lire dans les conclusions du commissaire du Gouvernement Jean ROMIEU sous la décision Saint-Just de 1902 que : «quand la maison brûle, on ne va pas demander au juge l’autorisation d’y envoyer les pompiers».

La troisième catégorie d’affaires courantes désigne les affaires en cours. Il s’agit de celles qui sont l’aboutissement normal de procédures déjà entamées lorsque les ministres étaient encore en fonction. Dans ce cas, le Gouvernement d’expédition des affaires courantes ne ferait que poursuivre des actions qu’il avait déjà engagées, sous le contrôle du juge.

II. Le possible contrôle juridictionnel des actes du Gouvernement d’expédition des affaires courantes

Faute d’être qualifiés d’actes de gouvernement, c’est-à-dire des actes insusceptibles de contrôle juridictionnel, ceux posés par le Gouvernement d’expédition des affaires peuvent être soumis au contrôle du juge administratif. Toutefois, si le Gouvernement se limite seulement à expédier des affaires courantes par nature, sans modifier l’ordonnancement juridique, tout porte à croire que le recours pour excès de pouvoir dirigé contre de telles mesures ne serait pas recevable.

En effet, selon l’article 74 de la loi organique n° 2017-09 du 17 janvier 2017 portant création de la Cour suprême, le recours pour excès de pouvoir n’est recevable que contre une décision explicite ou implicite d’une autorité administrative. La jurisprudence sénégalaise exige que l’acte attaqué fasse grief, c’està-dire qu’il doit modifier l’ordonnancement juridique, par opposition notamment aux actes confirmatifs de décisions antérieures, aux mesures d’ordre intérieur et aux actes préparatoires. Or, les affaires courantes par nature ne sont pas, en principe, de véritables décisions administratives faisant grief

En droit administratif, un recours contentieux n’est possible que lorsque le Gouvernement déborde du cadre réduit des affaires courantes, pour prendre des mesures urgentes. Dans ce cas, le juge vérifie non seulement la réalité de la condition tirée de l’urgence, mais aussi l’opportunité de l’action du Gouvernement. En d’autres termes, plus qu’un contrôle de légalité, le juge effectue, de façon assez surprenante, un véritable contrôle d’opportunité des mesures gouvernementales, ce qui constitue une fonction éminemment politique . Tout se passe comme si le juge effectue un contrôle des circonstances et des motifs des actes gouvernementaux.

Au Sénégal, en matière d’expédition des affaires courantes, la jurisprudence administrative n’est pas très abondante

En France, le Conseil d’État a procédé au contrôle de l’opportunité des actes d’un Gouvernement d’expédition des affaires courantes, pour la première fois, en 1952, dans sa décision Syndicat régional des Quotidiens d’Algérie. Le juge a ainsi pris en compte des circonstances de fait et leurs conséquences pour invalider un acte administratif.

Ainsi, la haute juridiction administrative française a considéré qu’à défaut d'urgence, ne rentre pas dans la catégorie des affaires courantes, «si extensive que puisse être cette notion dans l'intérêt de la continuité nécessaire des services publics», un décret qui transposait à l'Algérie les règles d'une loi relative à l'expropriation de certaines entreprises de presse et prévoyait l'organisation de la dévolution de leurs biens

En définitive, la théorie de l’expédition des affaires courantes, qui permet de prolonger les compétences du Gouvernement après la cessation des fonctions des ministres, est une fascinante construction juridique donnant corps au principe fondamental de la continuité de l’action publique. Aussi, les ministres devraient-ils, pendant toute la période couverte par l’expédition des affaires courantes, assurer, avec diligence et efficacité, la continuité de l’action gouvernementale, tout en veillant à se conformer à leurs attributions.