DE LA POLÉMIQUE SUR LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

#Enjeux2019 - A la lecture de la décision publiée par le conseil constitutionnel, à la suite de plusieurs recours introduits à l’occasion du fameux parrainage, je me suis rendu compte à quel point les modes de fonctionnement d’une telle institution et son approche rédactionnelle sont conservateurs : des considérants qui consacrent une unanimité formelle peu crédible et suspecte. Au-delà du legs colonial et au terme d’une large exploration des pratiques et des législations internationales, un juriste ou un adepte de la science politique qui s’y adonnerait peut conclure qu’il faut changer le système. Mais le mal peut être durable, à moins que les soubresauts politiques et les mouvements sociaux ne poussent les dirigeants à innover, à penser et à élaborer autrement. C’est tout le drame de certaines élites qui recopient un droit très conservateur sans aucune innovation, dans tant de domaines comme ceux relatifs au fonctionnement des conseils constitutionnels, à l’encadrement du processus électoral, etc. Et quand ils copient, ils édulcorent les nouveaux systèmes qu’ils accouchent de leur véritable substance, notamment démocratique. De tels choix posent l’équation des modalités de la transmission du savoir qui font intérioriser « le droit français » sans ouvrir les perspectives d’un enseignement du droit comparé intensif. Ils traduisent une aliénation, si ce n’est une prime à la facilité, de politiques qui n’entendent pas aller aussi loin que certains modèles fondateurs. Il y a aussi le problème de la langue qui fait qu’on ne va pas chercher ailleurs. En fait, le système doit être revu. Il faut des intellectuels à la pensée critique qui lisent encore…

Prenez une décision de la cour suprême des Etats-Unis, laquelle est le pendant du conseil constitutionnel. Elle comporte, entre autres, les deux parties suivantes :

• une première partie qui annonce la décision (main opinion) retenue par les juges ; celle-ci détaille les fondements rationnels et les arguments (the rational) de la décision prise à la majorité des juges ;
• une deuxième partie qui explique les opinions divergentes (dissident opinions) de juges en « désaccord » sur les conclusions qui sont alors détaillées et explicitées avec des arguments d’une densité intellectuelle remarquable.

Il existe d’autres variantes d’opinions comme les opinions concordantes, plurielles, etc. Cela mérite une autre étude non entamée dans le cadre de cet article.

Au Sénégal, et dans plusieurs pays francophones, la signature apposée au bas de la décision donne l’apparence d’une unanimité. Cela arrange tous les juges y compris ceux contre, se taisent, cèdent, etc. La décision comporte des considérants déclinés à la queue leu leu ; finalement, l’argumentation est sèche, manque de perspective philosophique, de fondements rationnels, de réflexion critique, de leçons juridiques et de perspectives léguées aux générations actuelles et futures. Ce n’est pas le cas de ces décisions mémorables qui ont permis à la cour suprême des Etats-Unis de participer au façonnement de l’évolution de la société américaine en matière de droit des minorités, de ségrégation, d’égalité, de diversité, etc.

- La crainte de réformer : la facilité des arguments -

En réalité, très souvent, on fait semblant de réformer, de transformer quitte à utiliser tous les slogans à la mode. Au vu de ce qui vient de se passer au Sénégal, la nécessité de consacrer la pratique des opinions « divergentes », permettre à ce que la décision rendue par les juges constitutionnels reflète la diversité des opinions peut être convoquée aux débats. C’est vrai, les perspectives d’une telle réforme avait choqué le doyen Vedel comme en atteste ces observations de l’époque : « " [...] À qui voudrait porter malheur au Conseil j'offre deux recettes infaillibles : la première serait de confier au Conseil l'élection de son président [...]. L'autre recette, celle de l'admission des opinions dissidentes, serait encore plus foudroyante. Le premier effet, dans un pays qui n'en a pas la tradition [1], serait de présenter aux citoyens au lieu d'une Cour de justice, un spectacle qui aurait sa place à la télévision entre le "Face à face" et la "Roue de la fortune". Le second serait de nous valoir des décisions et des opinions en forme de longues plaidoiries pour des procès entre membres du Conseil. Le troisième – et non le moindre – serait de priver le Conseil de la patiente élaboration du consensus qui préside à un grand nombre de décisions. Elle serait sacrifiée au désir sportif bien humain – et bien français – de signer en son nom l'exploit du jour [...]. »  Cette opinion qui date des années 2000 n’est pas universelle. En somme, ce débat a existé en France, consacrant une réticence à évoluer vers de nouvelles perspectives [2]. Dans un tel univers, la lecture des décisions rendues ne permet pas de cerner ce que les différents juges, « majoritaires » et « minoritaires, ont pensé et pourquoi. Pourtant, rien ne prouve que dans le secret de leurs bureaux ou de leurs « âmes et consciences » qu’il y ait eu une unanimité. Contrairement à ce modèle, à la lecture des décisions de la cour suprême américaine, on constate que celles-ci sont passionnantes, reflètent très souvent des débats de très haute facture qui auront marqué toute une génération de juristes, de politiques et qui ont permis à la société américaine d’être ce qu’elle est aujourd’hui. Dès lors, le modèle sénégalais ou français n’est pas universel. Plusieurs études que nous citons dans cet article démontrent qu’il est même minoritaire dans plusieurs espaces et continents. En outre, on peut relever que si la fonction de ces juges n’impacte pas la société, ceux-ci ne méritent pas le qualificatif de « sages ». En outre, la véritable sagesse commence souvent par l’écoute des différences.

- Avantages et inconvénients d’un nouveau modèle –

Des travaux comme ceux de Rosa Raffaelli[3] ont permis de discuter des avantages et des inconvénients liés à la pratique des opinions divergentes que d’autres appellent « opinions individuelles », « opinions différentes », « opinions séparées », « distinctes », etc. Les arguments pour ou contre un nouveau modèle ne manquent pas :

• « pour ses détracteurs, une perte présumée de légitimité à laquelle les partisans de la méthode des opinions dissidentes opposent une plus grande légitimité sociale et citoyenne ainsi qu’une plus grande confiance des justiciables et des citoyens ;
• une atteinte à l’indépendance à laquelle pourtant d’autres arguments contraires opposent que la vraie indépendance se trouve dans le courage d’exprimer des opinions divergentes qui poussent tout un chacun à exceller et à affuter ses arguments,
• la surenchère médiatique crainte par les détracteurs que certains trouvent utile comme étant l’expression d’une société démocratique, vivante et plurielle et le levier d’une plus grande transparence consistant à informer…

Au total, Laura et Nicolas[4] ont attiré l’attention « …qu’il serait illusoire de croire que la décision de justice est réellement l’expression d’une seule volonté unique. L’unanimité absolue n’existe pas plus chez les magistrats que chez leurs concitoyens. Rationnellement, il est impensable qu’un ensemble de 7 à 9 juges ne connaisse aucune divergence d’opinion ».  Evoluer nous semble une nécessité.

Par ailleurs, il arrive souvent que divers intellectuels plaident pour un système qu’ils ont appris à l’université, osant même arguer du caractère universel de ce qui n’est qu’une contingence historique, géographique, nationale, linguistique, coloniale ou autre. Ainsi, une étude comme celle de Rosa RAFFAELLI démontre qu’en Europe, seuls 7 Etats dont la France et la Belgique appliquaient ce système fondé sur le consensus sans que l’on puisse y défendre des opinions individuelles et divergentes des uns et des autres. L’étude recense 25 autres pays où c’était le contraire pour conclure : « On ne peut plus de toute évidence considérer que l’adoption d’opinions individuelles constitue une exception à la règle généralement admise du secret des votes individuels, comme cela était retenu dans ce contexte» et qu’au vu des constats, on ne peut plus se cacher derrière ces arguments traditionnellement relatifs à la culture juridique et aux rôles des conseils constitutionnels selon les pays, des menaces contre le paradigme de la collégialité et de la collaboration comme une nécessité et un contre-argument.

Parfois, la dissidence est plus louable que le silence coupable. De même, la connaissance d’une pluralité de modèles libère, ouvre les yeux et consacre l’humilité. Mais la liberté, comme la démocratie d’ailleurs, est un mouvement qui a besoin de héros, de leaders, comme Mandela, Bamba, Martin Luther King, Gandhi, et dans le cas de la cour suprême des Etats-Unis, de juges comme le brillant John Marshall. On est alors au cœur d’un autre enjeu : l’indépendance de ce genre d’institution. Mais, à cet égard, les textes ne suffisent pas pour rendre une institution ou des juges indépendants. L’indépendance se conquiert, y compris par les juges eux-mêmes, par les penseurs, les citoyens, les créateurs, etc. Si au cours de l’affaire Marbury v. Madison, le Juge, Chief Justice John Marshall de la cour suprême des Etats-Unis n’avait pas pris ses responsabilités et confirmé le principe juridique du contrôle juridictionnel et la capacité de la Cour suprême à limiter le pouvoir du Congrès en déclarant la législation inconstitutionnelle, cette cour ne serait probablement pas ce qu’elle est devenue aujourd’hui. Ce Juge rappellera que lorsque « les actes » du Congrès sont contraires à la Constitution (a fortiori ceux de l’exécutif), ils ne sont pas des lois et ne s’imposent pas aux tribunaux ; qu’en outre, la responsabilité première du pouvoir judiciaire est de faire respecter la Constitution et que si deux lois entraient en conflit, il incombait au juge de décider quelle loi s'appliquerait en l’espèce. Cette cour a donc arraché son indépendance à l’occasion de certaines affaires… Cela requiert selon Evan Hughes, un ancien juge de cette même cour, d’apprendre à libérer sa pensée, à dire non à ce que d’autres consacrent comme étant vrai et qui ne l’est pas. Mais il faut alors des élites qui ne cherchent pas à s’assujettir à un modèle, ni à assujettir leurs pensées et leurs valeurs, prêtes à apprendre et à raisonner en termes de bonnes et meilleures pratiques.

Au total, selon la recherche[5], « Le système français (qui semble avoir inspiré le Sénégal) consacre un conseil constitutionnel peu indépendant, qui se censure, malgré les réformes introduites et tendant à instaurer une sorte de veto du parlement lors des nominations. » Pour certains chercheurs, « la publication des opinions divergentes et/ou individuelles pourrait accroître la transparence et atténuer toutes ces inquiétudes des gens en général, voire des politiques en particulier. » Au demeurant, certaines instances internationales se sont largement appropriées ce modèle de la diversité des opinions ; c’est ce que consacre l’article 74 paragraphe 2 du règlement de Cour Européenne des Droits de l’Homme en ces termes : « Tout juge qui a pris part à l’examen d’une affaire a le droit de joindre à l’arrêt soit l’exposé de son opinion séparée, concordante ou dissidente, soit une simple déclaration de dissentiment. »

« Tout ce qui est dissimulé est suspect » Le courage de la divergence et de la « dissidence » n’est pas en soi un défaut, contrairement aux arguments des gens autocrates ou peu démocrates. Là où l’élégance démocratique a atteint un certain niveau, la démocratie signifie aussi que la minorité a des droits à l’expression, certes, à formaliser. C’est ce que rappelle Ruth Bader Ginsbing : il n’y a rien de mieux qu’une dissidence affirmée pour amener l’auteur d’une décision majoritaire à affiner, à clarifier » ses arguments, à argumenter… C’est vrai, très souvent, les hauts fonctionnaires et cadres, énarques comme moi, avons été formés autrement et formatés par une idéologie de la distance, à la culture qui veut que « « Le président propose, le Congrès dispose, les Agences imposent ». Et, probablement, cette culture existe au niveau de certains pans de la justice. Dès lors, la réforme peut être difficile… Il y a aussi une autre vérité : il n’y a pas de vraies réformes sans de vrais réformateurs, ni de modernisation sans des gens modernes. Modernisation et modernité, nouveau management public, nouvelle gouvernance, de véritables enjeux souvent occultés !

#Enjeux2019

Abdou Karim Gueye est Inspecteur général d’Etat à la retraite, ancien Directeur de l’Enam. Il a été expert international détaché auprès du Gouvernement Djiboutien, pour aider ce pays à créer une Inspection générale d’Etat, qu’il dirigera par la suite pendant 5 ans (de 2003 à 2008). Secrétaire exécutif du Forum des Inspections générales d’Etat d’Afrique et Institutions assimilées pendant 7 ans, Abdou Karim Gueye est auteur de plusieurs ouvrages et articles sur le management public, les réformes administratives et de l’Etat, la gouvernance publique, entre autres.

[1] Un éternel contre-argument critiqué plus loin…

[2] La transposition des opinions dissidentes en France est-elle souhaitable? " Contre " : le point de vue de deux anciens membres du Conseil constitutionnel. François LUCHAIRE, Georges VEDEL. Cahiers su conseil constitutionnel N° 8 (Dossier : Débat sur les opinions dissidentes). Juillet 2000.

[3] … dans un article intitulé « Opinions divergentes au sein des cours suprêmes des Etats membres, Etude, Pétition, 2012, Direction générale des Politiques internes. Département thématique »

[4] «Les vertus des opinions divergentes. Opportunités de permettre l’expression d’opinions divergentes »,

[5] Constitutional Judicial Behavior: Exploring the Determinants of the Decisions of the French Constitutional Council. Espinosa, Romain. Review of Law & Economics, Volume 13, Issue 2